Les lois de la guerre se sont développées historiquement sur deux structures normatives séparées. La première est connue comme jus ad bellum, et se réfère à la légalité du recours à la guerre. Ce domaine est régi  par la Charte des Nations Unies, aussi bien que par le droit coutumier international. La deuxième structure est intitulée jus in bello, connue également comme le Droit International Humanitaire. Ce domaine réglemente la manière dans laquelle les combats sont menés, une fois que les parties belligérantes se sont lancées dans un conflit armé. Le Droit International Humanitaire s’applique dans des situations de conflit armé qu’il soit de nature International ou non. Son principal objectif est de protéger les civils et d’autres catégories de personnes n’ayant pas participé dans les hostilités, ainsi que certaines cibles visées lors des conflits armés. Afin d’atteindre ce but, les traités du Droit International Humanitaire et les normes coutumières définissent les actes qui sont légitimes et qui sont interdits durant les conflits armés. Le Droit International Humanitaire s’applique également à toutes les parties du conflit armé, sans se soucier si elles ont été justifiées en recourant à la guerre.

Les plus importants  traités du Droit International Humanitaire sont les quatre conventions de Genève de 1949 et leurs deux protocoles additionnels de 1977. Les dispositions de ces traités, définissent les catégories de personnes et les cibles qui sont protégées des attaques durant les conflits armés. Ils restreignent également les intentions et les méthodes de guerre, conformément aux principes de distinction, de proportionnalité, de nécessité militaire et d’humanité. Il est à noter que les actes de « terrorisme » sont explicitement interdits par ces traités, comme le sont  les « actes  ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile ». Un bon nom de règles dans ces traités sont devenues des normes habituelles du Droit International Humanitaire, telle que l’interdiction de cibler des civils.
Le présent document décrit brièvement la façon dont le  Droit International Humanitaire est développé pour s’appliquer aux acteurs non étatiques. Il appartiendra ensuite de déterminer les normes du Droit International Humanitaire, qui sont contraignantes pour le Hamas dans le cadre de son conflit avec Israël. Enfin, le document permettra d’identifier les normes du  Droit International Humanitaire qui sont violées par le Hamas et se réfèrera aux mesures d’exécution. Les domaines où les  développements normatifs ou institutionnels  jugés souhaitables seront mis en relief.

Application des normes du  Droit International Humanitaire aux acteurs non étatiques

Historiquement, comme  d’autres domaines du Droit International, seuls les Etats étaient sujets au  Droit International Humanitaire. Après la Seconde Guerre mondiale, la priorité du  Droit International Humanitaire passe de la régulation des relations inter étatiques à la protection des civils, comme le reflète la transformation de la terminologie des « lois de guerre » en «  Droit International Humanitaire ». Pour renforcer ce changement d’orientation d’une perspective normative, les traités du  Droit International Humanitaire qui régissent les conflits armés internationaux sont complétés ou remplacés par les quatre Conventions de Genève de 1949 et par  le premier Protocole additionnel de 1949. Un autre changement significatif était que, pendant que les guerres étaient traditionnellement menées entre les Etats, la plupart des conflits armés après 1945 étaient internes ( comme les guerres civiles) et ont impliqué les groupes armés non étatiques. Dans ce contexte, les règles qui lient les parties aux conflits armés non internationaux, y compris les acteurs non étatiques, ont été codifiées dans les Conventions de Genève de 1949 (article commun 3) et dans le second Protocole additionnel de 1977. Certaines de ces règles sont devenues des normes coutumières du Droit International Humanitaire ; telles que celles comprises dans l’article commun 3. Par ailleurs, les normes coutumières additionnelles du  Droit International Humanitaire applicables aux conflits armées non internationaux se sont développées au fil des ans.

En vertu du droit International ; les acteurs non étatiques sont liés par les normes coutumières du  Droit International Humanitaire lorsqu’elles deviennent une partie du conflit armé. Ainsi, la Chambre d’appel du tribunal spécial  pour le Sierra Leone a précisé : « il est bien établi que toutes les parties à un conflit armé, qu’elles soient des Etats ou des acteurs non étatiques, sont liées par le  Droit International Humanitaire, même si  les Etats seulement peuvent devenir des parties aux traités internationaux ».

Une étude publiée en 2005 par le Comité International de la Croix Rouge (CICR) identifie toutes les normes coutumières du Droit International Humanitaire et précise dans quel type de conflit armé, elles s’appliquent. Fait intéressant, un grand nombre de normes coutumières identifiées dans l’étude sont applicables à la fois dans les conflits internationaux et non internationaux. Certains chercheurs soutiennent que l’écart entre les normes qui régissent les conflits armés internationaux et celles qui régissent les conflits armés non internationaux, se réduisent à un résultat des considérations des droits de l’homme qui appellent à un renforcement de protection des victimes des conflits armés (quelque soit le type de conflit dans lequel ils se trouvent). Mais en même temps, des différences significatives demeurent  entre ces deux ensembles de règles, en raison de la réticence des Etats de restreindre leur autorité sur les acteurs non étatiques, avec lesquels ils peuvent vouloir traiter dans le cadre de leur législation interne.

Par exemple, selon le Premier Protocole additionnel, les membres des forces armées de chaque partie à un conflit armé international ont « le droit de participer directement aux hostilités ». En revanche, les dispositions du Second Protocole additionnel (ou l’article commun 3) n’accordent pas explicitement aux combattants de groupe armé non étatique le droit de prendre les armes contre l’Etat.

Une autre distinction entre les deux ensembles de règles tourne autour de la notion du statut du prisonnier de guerre. Ainsi, dans les conflits armés internationaux, les combattants de chaque partie peuvent être appréhendés et détenus par la partie adverse jusqu’à la fin des hostilités, mais les combattants capturés doivent bénéficier du statut de prisonnier de guerre et ne doivent pas être poursuivis pour leurs activités de combat. En revanche, dans les conflits non internationaux, l’Etat peut capturer et poursuivre les combattants de l’acteur non étatique pour contrecarrer de cibler ses soldats et ses objectifs militaires, ou pour prendre d’autres mesures  nécessaires pour « se défendre et pour rétablir la loi et l’ordre ». Pourtant, l’Etat doit observer en ce qui concerne les combattants capturés, les normes minimales humanitaires selon le dit article commun 3, mais cela n’équivaut pas à leur accorder le statut de prisonnier de guerre.
La nature du conflit entre Israël et le Hamas

Pour déterminer si le  Droit International Humanitaire s’applique dans un conflit donné, ce conflit doit se représenter comme un « conflit armé » sous le  Droit International Humanitaire. Une fois que l’existence d’un conflit armé est établie, pour déterminer quelles normes du  Droit International Humanitaire lient les parties en guerre, comme il a été démontré ci-dessus, le conflit doit être classé soit un conflit armé international (traditionnellement combattu entre les Etats) ou un conflit non international (combattu traditionnellement au sein d’un Etat).

La Chambre d’appel du tribunal pénal international pour l’ancienne Yougoslavie (TPIY) qui concerne l’affaire Tadic, a défini le sens du conflit armé comme suit :
« Un conflit armé existe chaque fois qu’il y a un recours à la force armée entre Etats ou une violence armée prolongée entre les autorités gouvernementales et les groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein de l’Etat. »
Cette définition de conflit armé est de plus en plus appliquée par les institutions et les commentateurs. Pour un conflit entre les autorités gouvernementales et les groupes armés non étatiques pour se résoudre  à un « conflit armé », le cas Tadic fixe deux autres conditions : ” les acteurs non étatiques soient suffisamment organisés et le conflit assez intense. Sans répondre à ces conditions ; explique le TPIY, la violence se développera simplement en « banditisme » non organisé et à des insurrections de courte durée, ou des activités terroristes  qui ne sont pas soumises au  Droit International Humanitaire ». Dans le cas Boskoski, le TPIY a considéré les crimes commis dans le cadre d’un conflit avec la Macédoine, entre les forces gouvernementales et l’armée de libération nationale albanaise (ALN).Se référant au critère établi dans le cas Tadic, les défendeurs ont souligné que puisque les actes de l’ALN étaient de nature terroriste, il n’y  pas eu de conflit armé. Le TPIY a rejeté cet argument, estimant que l’intensité et la prolongation de la violence, et le niveau de l’organisation de l’ALN, ont rendu ce conflit en un conflit (interne) armé. Le Tribunal a expliqué : «ce qui importe c’est de savoir si les actes sont perpétrés de manière isolée ou comme faisant partie d’une longue campagne qui comporte l’engagement de deux parties dans des hostilités. La question  est  de savoir si les actes de violence perpétrés peuvent ou ne peuvent pas être caractérisés comme terroristes de nature. »

Le Hamas ne s’élève pas à un gouvernement légitime d’un Etat reconnu, et il est donc considéré comme acteur non étatique. Toutefois le Hamas est organisé par un  niveau de gouvernance  avec une structure  militaire, politique et sociale, et de facto contrôle  un territoire défini, la bande de Gaza.
Pendant  l’opération « plomb durci » le combat était sans doute suffisamment intense pour se transformer en un conflit armé soumis au  Droit International Humanitaire, compte tenu de la gravité des affrontements entre les forces armées israéliennes et le Hamas.
Durant les 8  années qui ont précédé l’opération, le combat était assez intense en raison des milliers de roquettes lancées par les combattants du Hamas vers les villes israéliennes, terrorisant et mettant en péril la vie de milliers d’israéliens. Cette longue période de temps rend clairement la violence armée « prolongée », même si la période de trois semaines de l’opération « plomb durci » est suffisamment longue pour être considérée comme conflit armé en vertu du Droit International Humanitaire. En fait, la Cour suprême israélienne estime qu’Israël était dans un état de conflit armé avec les organisations terroristes palestiniennes, et notamment avec le Hamas, et cela depuis l’éclatement de la Seconde Intifada en septembre 2000.
Le Hamas étant  impliqué dans un conflit armé avec Israël, Il est dans l’obligation de respecter certaines normes du  Droit International Humanitaire. Afin d’identifier les normes du  Droit international Humanitaire qui s’appliquent  au Hamas son conflit armé avec Israël doit être qualifié comme international et non international  de nature. La Cour Suprême caractérise le conflit entre Israël et les  organisations terroristes palestiniennes, y compris le Hamas, comme International de nature. En 2005 la Cour Suprême a institué cette conclusion essentiellement sur la théorie que tout conflit armé combattu dans le contexte de situations d’occupation belligérante  est qualifié comme international de nature. Jusqu’à ce jour toutes les organisations terroristes palestiniennes ont opéré a partir des zones occupées par Israël, y compris la Cisjordanie et Gaza. Mais la Cour Suprême a également suggéré qu’un conflit armé qui « traverse les frontières de l’Etat » doit être considéré international, indépendamment de sa connexion à la situation d’occupation  belligérante. Se basant sur ce point de vue, la Cour Suprême a clarifié que la bande de Gaza n’était plus occupée par Israël et donc le conflit entre Israël et les organisations terroristes palestiniennes basées à Gaza est considéré comme conflit international.
En outre, l’une des raisons pour lesquelles certaines normes du Droit International Humanitaire ne sont pas obligatoires dans les conflits armés non internationaux (par exemple l’octroi du statut de prisonnier de guerre aux combattants capturés) est de permettre à l’Etat de « se défendre » et de rétablir la loi et l’ordre » en manipulant les groupes armés non étatiques dans le cadre de son droit interne. Ce raisonnement ne s’applique pas dans le contexte du conflit israélien avec le Hamas, principalement parce qu’Israël n’a pas d’effectifs ni de contrôle sur la bande de Gaza et ainsi ne peut donc pas employer des mesures répressives telles que l’appréhension physique des combattants.
Toutefois, de nombreux chercheurs considèrent que le Hamas est un acteur non étatique, et donc le conflit israélien avec le Hamas ne serait pas considéré comme un conflit armé non international, quelque soit la nature  transfrontalière. En outre, selon la plupart des commentateurs la position de la Cour suprême américaine dans l’arrêt Hamdan est que le conflit entre les Etats-Unis et Al Qaïda est un conflit armé non International, contrairement à la Cour Suprême  israélienne qui considère que tout conflit transfrontalier armé est international de nature. C’est aussi l’avis de l’administration américaine.

Violation de normes du Droit  International Humanitaire par le Hamas

Comme indiqué ci-dessus, il n’existe pas de consensus sur la question si le conflit armé israélo-Hamas  est de nature international ou non international, et la loi demeure en  suspens. Par conséquent, ce document  tient compte des normes du  Droit International Humanitaire qui s’appliquent aussi bien au conflit armé international et non international et qui  peuvent être violées par le Hamas et ses membres. Il est à noter que les mêmes normes du  Droit International Humanitaire qui s’appliquent au Hamas, dans le cadre du conflit entre Israël et le Hamas, s’appliquent également à Israël.
Bien que l’article commun 3 stipule explicitement qu’il s’applique aux « conflits armés » ne représentant pas un caractère international » ses dispositions sont considérées comme  normes coutumières du Droit International Humanitaire qui sont applicables dans les deux conflits armés international et non international. La Cour Internationale de Justice (CIJ) a expliqué que ces dispositions, s’élèvent aux « considérations élémentaires humanitaires » qui s’appliquent à tout conflit armé. Le TPIYN en adoptant cette décision, a tenu  à ce qu’elles reflètent les «  règles impératives minimales » avec respect auquel « le caractère du conflit est sans importance ».
Le paragraphe 1(a) de l’article commun 3 interdit la violence à l’égard de la vie et le corps d’une personne qui ne prend pas part aux hostilités. Dans cette optique il peut être affirmé que les combattants du Hamas, qui ciblent quotidiennement les civils israéliens en lançant des roquettes Qassam et Grad, ont violé les dispositions de l’article commun 3.  Si l’on considère que le conflit armé entre Israël et le Hamas a commencé avant l’opération “Plomb durci”, en conformité avec la Cour suprême israélienne, ainsi que les attentats suicide et autres attaques menées par des membres du Hamas contre les civils qui ont violé l’article commun 3.

En outre, comme il est mentionné ci-dessus, plusieurs autres normes coutumières  ont été identifiées dans l’étude du CICR comme applicables dans les conflits armés internationaux et non internationaux. Sur la base des rapports disponibles au public, l’examen peut être nécessaire quant à savoir si les normes coutumières du Droit International Humanitaire suivantes ont été violées par le Hamas et ses membres.
1. Les parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre civils et  combattants. Les attaques peuvent seulement être dirigées contre des combattants. Les attaques ne doivent pas être dirigées contre des civils.
2. Les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile sont interdits.
3. Les parties en conflit doivent en tout temps faire la distinction entre objectifs civils et objectifs militaires. Les attaques ne doivent pas être dirigées contre des cibles civiles.
4. Les attaques sans distinction sont interdites. Les attaques sans distinction sont celles :
(a) qui ne sont pas dirigées contre un objectif militaire déterminé
(b) qui emploient des méthodes ou moyens de combat  qui ne peuvent pas être dirigées contre un objectif militaire précis, ou
(c) qui emploient des méthodes ou moyens de combat dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le Droit International Humanitaire et,  par conséquent, dans chaque cas, sont de nature à frapper des objectifs  militaires et des civils ou des biens civils, dans distinction.
5. Les parties au conflit doivent prendre toutes les précautions possibles pour protéger la population civile et les biens civils sous leur contrôle contre les effets des attaques.
6. L’utilisation abusive de signes distinctifs des Conventions de Genève est interdite.
7. L’utilisation d’armes  distribuées au hasard est interdite.
8. Les civils et personnes hors de combat doivent être traités humainement.
9. L’utilisation de boucliers humains est interdite.
10. Chaque partie au conflit doit respecter et assurer le respect pour le Droit International Humanitaire par ses forces armées et d’autres personnes ou groupes agissant en fait sur ses instructions ou sous sa direction ou son contrôle.
11. Chaque partie au conflit doit, dans la mesure du possible, éviter d’installer des objectifs militaires au sein  ou près des zones densément peuplées.
12. Chaque partie au conflit doit, dans la mesure du possible, déplacer les personnes civiles et les cibles militaires sous son contrôle.

Mesures d’exécution au niveau de l’organisation

Il  existe  des mesures qui peuvent inciter à respecter les directives du DIH, tel que pourvoir à l’enseignement  général sur le droit international humanitaire ou conseiller aux belligérants  sur la légalité de certains actes en temps de conflit armé. Toutefois, étant donné la nature du conflit armé, il est difficile de prévenir les violations en cours du Droit International Humanitaire. Ainsi, la plupart des mesures employées pour faire respecter le Droit International Humanitaire sont plutôt sanctionnées que prévenues naturellement. De telles mesures peuvent être applicables au niveau de l’organisation que ce soit un Etat ou un acteur non étatique) et dans certains cas ; au niveau de l’individu qui viole les normes du Droit International Humanitaire.
Au niveau de l’organisation (un Etat ou une partie non étatique dans un conflit armé) les mesures d’exécution peuvent être diplomatiques ou judiciaires. Les mesures diplomatiques disponibles comprennent, par exemple, les condamnations par les Etats ou par les organes des Nations Unies, les pressions internationales concernant  la violation de l’entité afin d’indemniser les victimes, ainsi que les sanctions économiques.
Des mesures judiciaires peuvent inclure des demandes de réparation des civils auprès des tribunaux nationaux , ou, en rapport aux Etats, et le début  de procédés dans le cadre de la Cour internationale de Justice( CIJ) ou la nomination d’une commission internationale dans le cadre du premier protocole additionnel aux Conventions de Genève.
Dans le cadre d’un acteur non étatique tel que le Hamas ; certaines des dispositions de la Commission du Droit international(CDI) peuvent être appropriées du fait qu’elles précisent que les actes internationalement illicites peuvent être attribués, dans certaines circonstances, aux acteurs non étatiques. Ainsi, l’article 10 du projet d’articles du CDI traite de la responsabilité d’un « mouvement insurrectionnel ou autre »en prévoyant que lorsqu’un tel mouvement devient le « nouveau gouvernement d’un Etat », ou « réussit à établir un nouvel Etat », les violations qu’il a commis pendant qu’il était encore un mouvement seraient considérées acte de cet Etat (nouvel ou existant). Le commentaire 16 de l’article 10 stipule que :
« Une autre possibilité est que le mouvement insurrectionnel peut lui-même être tenu pour responsable pour son propre comportement sous le droit international ; par exemple pour une violation du Droit International Humanitaire commise par ses forces. Le thème de la responsabilité internationale d’échec insurrectionnel ou d’autres mouvements, cependant ne relève pas du champ d’application des articles présents, qui ne concernent que la responsabilité des Etats. »

La disposition ci-dessus suggère que la responsabilité des violations du DIH peut être attribuée aux acteurs non étatiques, mais ne relève pas du projet d’articles de la CDI. En effet, les institutions, telle que la Commission interaméricaine des droits de l’homme attribut souvent la responsabilité aux groupes armés non étatiques (par exemple à l’égard de la  guérilla colombienne  FARC). En outre, les résolutions de l’ONU font souvent référence en vertu du droit international humanitaire à la responsabilité des acteurs non étatiques ; tels l’armée de libération  du peuple du Soudan, du Taliban, du Hezbollah et autres.

En conséquence, le Hamas peut être tenu pour responsable de ces violations du droit international humanitaire, et l’application des mesures suivantes peut être utilisée en relation avec le Hamas comme organisation:
– Les condamnations du Hamas par les Etats ou les organes des Nations Unies.
– Les pressions diplomatiques sur le Hamas pour indemniser les victimes.
– Les sanctions économiques contre le Hamas.
– Les demandes de réparation civile auprès des tribunaux nationaux contre le Hamas.
Il serait peut être difficile d’employer des mesures d’exécution judiciaires internationales tel que l’apport d’une réclamation contre le Hamas devant le CIJ, car seuls les Etats peuvent être soumis à de telles procédures. Par conséquent, ce domaine peut exiger un autre développement sur le plan normatif et institutionnel, à la lumière des conflits armés contemporains.

La responsabilité pénale des individus membres du Hamas

Comme mentionné ci-dessus, les mesures d’application du Droit International Humanitaire peuvent être employées au niveau de l’individu. Cela ce fait en imposant la responsabilité pénale sur les individus pour des violations graves du droit international humanitaire. Le domaine qui traite de la responsabilité pénale individuelle en vertu du Droit International Humanitaire s’intitule Droit pénal international (DPI). Outre les violations des normes du DIH à savoir les crimes de guerre, les violations qui sont incriminées sous sa tutelle comprennent le génocide et les crimes contre l’humanité, qui peuvent être commis pendant les conflits armés internationaux ou non internationaux, ou en temps de paix.
La criminalisation du Droit International Humanitaire a été influencée par la nécessité de trouver un moyen plus efficace pour pouvoir faire respecter les normes du droit international humanitaire. Elle a débuté avec la création de tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo, qui ont établi la responsabilité pénale  individuelle des principaux responsables des atrocités commises pendant la Seconde Guerre mondiale. Selon les termes du tribunal de Nuremberg :
« Les crimes contre le droit international sont commis par des hommes et non par des entités abstraites, et seulement en sanctionnant des individus qui commettent de tels crimes on pourra exécuter les dispositions du droit international. »
Le processus de criminalisation des violations du Droit International Humanitaire a continué avec l’inclusion de dispositions dans les Conventions de Genève de 1949 qui imposent la responsabilité pénale des individus qui ont commis certains actes de violation des conventions (infractions graves).

De même la Convention sur le génocide de 1948 et la Convention contre la torture de 1984 imposent la responsabilité pénale individuelle pour les violations du droit international. Enfin, les violations de certaines normes du Dr