Lettre d’Alan Baker au Secrétaire général de l’ONU

logoJérusalem, 18 janvier 2015,

S.E. Ban Ki Moon, Secrétaire général des Nations unies, siège de l’ONU, New York,

Miguel de Serpa Soares, Secrétaire général adjoint aux Affaires juridiques, siège de l’ONU, New York,

Stephen Mathias, Secrétaire général adjoint aux Affaires juridiques, siège de l’ONU, S-3624,

Santiago Villalpando, chef intérimaire, des traités, siège de l’ONU, DC2-0520,

Mme Fatou Bensouda, Procureur de la CPI, ICC, boîte postale 19519, 2500 CM, la Haye, Pays-Bas.

Excellences,

Je vous écris cette lettre en ma qualité d’ancien juriste au Ministère de la Justice, membre de la délégation israélienne à la Conférence de Rome de 1998 concernant la Cour pénale internationale et le Comité préparatoire impliqués dans l’élaboration du statut de la CPI, comme ancien conseiller juridique du ministère israélien des Affaires étrangères, comme participant régulier à la 6ième Assemblée générale du Comité des Affaires juridiques de l’ONU, et enfin comme ancien ambassadeur d’Israël au Canada.

Dans le cadre de mes fonctions, j’ai été intimement impliqué dans l’activité juridique au sein des Nations Unies, ainsi que lors des différentes étapes de l’élaboration et de la rédaction du statut de la CPI, ainsi que pour d’autres aspects juridiques internationaux.

À ce titre, je suis profondément concerné par les travaux de l’ONU et de la CPI et ils me tiennent à cœur jusqu’à ce jour.

Comme vous le savez bien entendu, le concept de la création d’une Cour criminelle internationale indépendante et permanente a été créé après les atrocités de la Seconde Guerre mondiale et de la Shoah. Des représentants des communautés juives du monde entier ainsi que de l’Etat d’Israël ont activement participé, depuis le début des années 1950, à la vision de cette Cour et nous nous réjouissons que son élaboration ait porté ses fruits. À ce titre, j’ai eu l’honneur et le privilège d’accompagner le Professeur Shabtai Rosenne et le juge Ely Nathan, ainsi que d’autres éminents juristes internationaux israéliens, dans les différentes étapes de la négociation et la rédaction des statuts.

Cependant, malgré la participation juive et israélienne active dans le concept et la rédaction des statuts de la CPI, Israël n’a pu en devenir membre actif, notamment en raison de politisation dans la rédaction de la liste des incriminés selon l’Article 8 des statuts, et plus précisément en raison de la manipulation politiquement motivée par la rédaction de l’alinéa (b) VIII. [1]

À notre grand regret, nous constatons que bien que nous ayons été les « pères fondateurs » de cette vision, de l’idéal d’une institution juridique indépendante, le fonctionnement de la cour à été bafoué en raison d’une flagrante politisation.

Malheureusement, nos pires craintes se sont récemment concrétisées. La CPI s’est rapidement transformée injustement – et sans doute à l’encontre de ses propres convictions – en un organe politisé « contre Israël ». Cette 6ième Assemblée générale à accepté, sans contrainte, l’initiative de l’Autorité palestinienne. Celle-ci perçoit désormais la Cour comme étant son propre tribunal judiciaire pour pouvoir mener à bien une campagne politique contre Israël.

Dans plusieurs cas, le Secrétaire Général et le procureur de la CPI ont été sollicités par les Palestiniens pour prendre des décisions politiques en contradiction avec les objectifs, les buts et mêmes avec les dispositions de la Loi.

Je me réfère spécifiquement aux notifications dépositaires récemment délivrées par le Secrétaire général, référence C.N.13.2015.TREATIES-XVIII.10 et 13, toutes deux datées du 6 janvier 2015, les documents suivants délivrés transmis par la direction palestinienne au Secrétaire Général le 2 janvier 2015, demande d’adhésion au statut de Rome et d’autres traités.

Ces Notifications dépositaires ont reconnu que :

« [ICC] le  statut entrera en vigueur pour l’Etat de Palestine le 1er avril 2015 conformément à

l’article 126 (2 ».

« L’accord [sur les privilèges et immunités de la CPI] entrera en vigueur pour l’Etat de Palestine le 1er février 2015 conformément à l’article 35 (2) ».

Ces notifications citent les articles respectifs dans les deux documents, se rapportant à « chaque Etat ratifiant, acceptant ou adhérant à la présente [Loi] [contrat]. »

En toute déférence, il semblerait donc qu’en délivrant les notifications dépositaires ci-dessus, le Secrétaire général a agi ultra vires dans un certain nombre d’exigences essentielles :

  • L’article 76, paragraphe 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969[2] selon laquelle :

« Les fonctions du dépositaire d’un traité sont de nature internationale et le dépositaire est tenu d’agir impartialement dans leurs performances. En particulier, le fait qu’un traité n’est pas entré en vigueur entre certaines parties ou qu’une différence est apparue entre un Etat et un dépositaire en ce qui concerne la performance de la fonction de ce dernier n’affecte pas cette obligation. »

  • L’article 77(1)(d) de la Convention de Vienne, concernant les fonctions du dépositaire exige : « D’examiner si la signature, toute notification ou communication se rapportant au traité est en bonne et due forme et, le cas échéant, de porter la demande à l’attention de l’État en question ».
  • L’article 77, paragraphe 2 : « En cas de différence qui apparaitrait entre l’État et le dépositaire quant à l’exercice des fonctions de ce dernier, le dépositaire doit porter la question à l’attention des États signataires et les Etats contractants ou, le cas échéant, à l’organe compétent de l’Organisation internationale concernée ».
  • Le résumé de 1999 de pratique du Secrétaire général comme dépositaire des traités multilatéraux (ST/LEG/7/Rev 1)[3], établi par la Section des traités du Bureau des Affaires juridiques, analyse, conformément à la pratique, les situations dans lesquelles le Secrétaire Général doit vérifier si un État ou une organisation peut devenir partie à un traité déposé auprès de lui. (Chapitre V, paragraphe 73)

Telle pratique aborde diverses formules pour la délivrance des notifications déposées dans les situations où un traité est ouvert à « tous les Etats » (comme c’est le cas du statut de la CPI). Quant le demandeur n’est pas un membre de l’ONU ou de la Cour internationale de Justice, le paragraphe 79 traite ainsi le cas : « … Une difficulté est produite quant à l’éventuelle participation aux traités, les entités qui semblent par ailleurs des États ne pouvant pas être admises à l’ONU, ni de devenir partie au statut de la Cour internationale de Justice, et ce en raison de l’opposition d’un membre permanent du Conseil de sécurité, ou pour des raisons politiques. »

Le document poursuit au paragraphe 80 :

« .. .Le Secrétaire général a déclaré à plusieurs reprises qu’il existe certains domaines dans le monde dont le statut n’est pas si clair. S’il devait recevoir une demande d’adhésion, il aurait beaucoup de mal à décider même si l’Assemblée lui a donné des directives explicites sur les domaines relevant de la formule « tout État » ou « tous les Etats ». Il n’aimerait pas déterminer, de sa propre initiative, car la question est hautement politique et controversée, concernant certaines  zones, dont le statut n’est pas clair, étaient réellement des États. Une telle décision, selon lui, n’est pas de sa compétence.

Il est donc déclaré que lorsque la formule “tout Etat” ou “tous les Etats” n’est pas clair et demeure controversée, il serait alors en mesure de mettre en œuvre sa décision que si l’Assemblée générale lui avait fourni la liste complète des États entrant en vigueur dans la dite formule… »

Cette pratique du Secrétaire général s’est pleinement établie et a été clairement définie dans l’accord adopté par l’Assemblée générale sans opposition dans sa séance plénière du 14 décembre 1973, par lequel « Le Secrétaire général, dans l’exercice de ses fonctions, en tant que dépositaire d’une convention assortie d’une clause de “tous les Etats” et à chaque fois qu’il le souhaite, demandera l’avis de l’Assemblée avant de poser une signature, une ratification ou une adhésion ».

De toute évidence, compte tenu de ce qui précède, la formule “tous les Etats” tel qu’elle apparaît dans les articles 125 et 126 (2) du statut de la CPI, est destinée à se référer uniquement aux États établis et non à des entités qui, tout en prétendant être des États, ne sont pas des entités souveraines.

Dans ce contexte, la résolution de l’Assemblée générale de 2012 67/90 qui a élevé l’État palestinien au sein de l’ONU à un « État non membre observateur »[4]  ne peut être considérée, par une interprétation juridique ou par l’analyse des faits, comme l’indicatif accord’ à un État, ni comme une source légitime d’orientation au Secrétaire général pour déterminer si la demande palestinienne d’adhésion est «  de bonne et due forme » comme l’exige l’Article 77 de la Convention de Vienne sur le droit des traités.

Cette résolution ne fait rien de plus que réaffirmer sous forme de recommandation «le droit du peuple palestinien à l’autodétermination et à l’indépendance de leur état de Palestine» et à recommander que les différents organismes des Nations Unies « continueront à soutenir et aider le peuple palestinien dans la réalisation précoce de leur droit à l’autodétermination, l’indépendance et la liberté ».

Cette résolution n’a pas non plus établi, ou reconnu l’État palestinien ou sa souveraineté en tant que telle, et n’a fait rien de plus que d’appeler à « la réalisation d’un règlement pacifique au Moyen-Orient qui mettra fin à l’occupation depuis  1967, et répondre à la vision de deux États : un Etat palestinien indépendant, souverain, démocratique, contigu et viable côte à côte avec Israël, vivant dans la paix et la sécurité Israël sur la base des frontières d’avant juin 1967».

Le processus des négociations de paix et de règlement pacifique, sont en effet mentionnés dans le préambule de cette résolution, et il est toujours en cours.

En toute clarté, cette résolution n’a pas créé un Etat de Palestine. Une Assemblée générale politique ne peut et ne doit pas servir à guider le procureur de la CPI à s’acquitter de ses fonctions juridiques. De toute évidence, l’Assemblée générale n’est pas un organe judiciaire, mais politique. Ses décisions sont politiques, pas juridiques.

Dans la même logique, l’intention récente du Procureur de la CPI, datée du 17 janvier 2015, d’ouvrir un « examen préliminaire sur la situation en Palestine » après une déclaration palestinienne d’acceptation de la juridiction de la Cour en vertu de l’article 12, paragraphe 3, du statut de la CPI, semble être aussi ultra vires. Ceci à la lumière de sa détermination que l’Autorité palestinienne est un État fondé uniquement sur la lecture de la susmentionnée résolution de l’Assemblée générale 67/90 qui, comme indiqué ci-dessus, ne représente rien de plus que la position politique des Etats votant.

Compte tenu de ce qui précède, et prenant en considération les critères internationaux acceptés pour un État, comme énoncés dans la Convention de Montevideo de 1933[5]  comprenant entre autres, une unité territoriale unifiée, une gouvernance responsable et la capacité de s’acquitter des responsabilités et des engagements internationaux, aucun organisme des Nations unies ni même le procureur de la CPI ne pourront logiquement accepter la demande de l’Autorité palestinienne à un État et son adhésion à  la CPI, ainsi qu’à d’autres conventions internationales limitées aux « États » ou à « tous les Etats ».

À la lumière de ce qui précède et en vue de protéger l’intégrité de la CPI, et honorant les buts fondamentaux et les principes pour laquelle il a été établi, afin de prévenir d’autres dommages, je vous prie de bien vouloir examiner vos récentes décisions et de rejeter les tentatives de politiser la Cour pénale internationale.

Respectueusement,

Alan Baker, ancien Ambassadeur, avocat,

Directeur de l’Institut des Affaires contemporaines, CAPE de Jérusalem – Centre des Affaires Publiques et de l’Etat, Jérusalem.

 

[1] http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94-0A655EB30E16/0/Rome_Statute_English.pdf

[2] http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf

[3] https://treaties.un.org/doc/source/publications/practice/summary_english.pdf

[4] A/Res/67/19, 26 novembre 2012, http://unispal.un.org/unispal.nsf/0080ef30efce525585256c38006eacae/181c72112f4d0e0685257ac500515c6c?OpenDocument

[5] Article 1, Convention de Montevideo de 1933, http://www.cfr.org/sovereignty/montevideo-convention-rights-duties-states/p15897

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